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丁金坤:唐律疏议与刑事辩护

2013-02-02 23:23 上海律师 浏览: 我要评论 字号:

摘要: 一份厚重的辩护词,除了事实与法律外,往往还有深刻的人文关怀,从而引起社会的共鸣,并能说服法官采纳律师的意见。这样的辩护词往往引经据典,一般包括五方面内容:第一、案件的事实与法律、证据分析(是指质证意见和质辩意见,对复杂案件,律师可单独提交“证据质证意见书”...

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一份厚重的辩护词,除了事实与法律外,往往还有深刻的人文关怀,从而引起社会的共鸣,并能说服法官采纳律师的意见。这样的辩护词往往引经据典,一般包括五方面内容:第一、案件的事实与法律、证据分析(是指质证意见和质辩意见,对复杂案件,律师可单独提交“证据质证意见书”,对每个证据的“合法性、真实性、关联性”发表意见,对本方证据作出说明,对对方证据作出反驳,对对方的质证意见予以论辩,相当于固定整个法庭调查);第二、引用类似的案例,以遵循先例,或同案同判。第三、比较法研究,譬如王泽鉴经常对德国、瑞士、英美法的各路观点进行比较。第四、历史法,即用典故加强论证。最出名的有章士钊对周佛海的辩护词,引用唐朝安史之乱的故事,要求国家注意叛将的立功问题,将功赎罪,以治世。台湾法官在写陈水扁国务机要费案的判词中,也引用了造岳阳楼的滕子京故事,指出滕子京也是因滥用钱被贬的。第五、案件的特点。世界上没有两片树叶是相同, 每个案件有其特殊性,这是律师最需要着力的地方。而且是“前无来者,后有跟者”的。如果辩护的好,就是成为别人学习的典范了。

今天就讲第四点中的历史辩护,而其中以唐律疏议为重。唐律疏议如唐诗,集前朝之大成,是后人不能超越的高峰。中华法系一脉相承,从魏国的李悝的法经开始,直到大清律,但唐律之前完整的法律典籍都找不到了,或许地下考古的坟墓中有,或许本来就没的,因古代不怎么重视法律,是散乱的(这是我一个同学,新加坡国立大学历史学副教授的观点)。沈家本的《历代刑法考》、程树德的《九朝律考》主要就是从史记、汉书等中考证汉代的法律(譬如逮捕这词,就出自汉朝,汉代近古,周秦法存焉)。唐律是目前能找到最早、也是最完整的法律典籍,承前启后,之后的宋刑统、明清律,都是参照唐律的。按照沈家本、薛允升的说法,后代是越修越差,明律是朱元璋严厉酷刑,又加了法外之法的大诰,而清朝则融合了满族特性。

那么如何让唐律与现代刑事辩护结合呢?我认为,取舍在我,学其长,弃其短。譬如,在一个聚众斗殴的案件辩护中,我的当事人因与对方发生经济纠纷,去算账,之后发生打架。被对方打成轻伤,而对方只是被打成轻微伤。检察院认为本方是主动挑衅,是第一被告,对方被告排在后面。我的辩护观点是,对方是下手最重者的,按照唐律,处罚是要超过造意人的(唐律规定,共同犯罪造意人为首,但斗殴例外,所谓有原则即有例外)。之所以这样规定,是因为斗殴中经常出现意外情况,而这并不一定是造意人本意,也非造意人所能控制,如现代刑法上的实行过限,故规定下手最重者责任最重。且本案中如果没有下重手者,则是情节轻微,可能作为治安案件处理了。检察官和法官对我的观点,有点意外,但也乐于倾听。事实上,律师引经据典,公诉人是难以反驳的,毕竟斗殴这类千年来就有的犯罪,对它的定罪量刑已经很成熟了,就如诸子百家的学问,开山学派,代代相传,难以突破。所以,沈家本对后来的明律改唐律的斗殴杀规定,非常不满,认为是擅改古法,思虑不周,不如不改,这也体现法律的保守性。

唐律502条(我估计是500条,还有2条是传下来弄错了),包含了刑法、刑诉法(捕亡律与断狱律),但没有证据法,是最大的缺陷。其优点,第一、可操作性强,见法无疑虑,不像现代刑法的空白罪状,必须要有司法解释或学理解释,甚至司法人员的个人理解来填补。第二、逻辑周全精密,譬如五种刑法二十等级的阶梯连贯,六杀(谋杀、斗杀、故杀、误杀、过失杀、戏杀),自首制度严密),没啥低级错误和法律漏洞。第三、总的来说用刑宽简,暗合贝卡利亚的理念,即刑法的威慑力在于不可避免性,而不是严厉性。第四、文字上乘,骈散结合,如读文学(唐初文学,接六朝,骈文为主的,譬如李世民写王羲之传论、魏征的谏书,直到韩愈古文运动改为散文,但唐律行文流畅,是个奇迹)。当然,我们也要看到,唐律的施行与政治是息息相关的(其实现在的情况也是这样)。唐律疏议是高宗产物(李世民儿子),但之后武则天的告密制度大行其道,法律被严重破坏,唐明皇前期中兴清明法律好点,到后期的安史之乱,则枪炮响起法律无声,所以唐律的实际执行与纸面规定,是大打折扣的。我们要学的,主要是唐律的逻辑、法理、经验、文字,以及对传统犯罪的认定和处罚。

讲几个经常碰到的唐律规定,可以作为辩护角度:

关于自首的辩护。最高法院对自首的量刑意见(试行)是可以减轻40%以下,弹性和幅度很大,律师要辩护到位,可以参照唐律的分类精确化,分为:自首(案件未发)、自新(案件已发)、部分自首和部分假自首(自首不尽不实),虽自首不得减轻的特别规定,向被害人自首(诸盗、诈取人财物而于财主首露者,与经官司自首同。【疏】议曰:盗,谓强盗、窃盗。诈,谓诈欺取人财物。而能悔过,于财主首露,与经官司首同。若知人将告而于财主首者,亦得减罪二等。这类案子很多,譬如小偷还东西给失主,被抓,却无法定从轻、减轻情节)。全面掌握自首制度,通过比较,可以精确量刑。

唐律疏议第37条.犯罪未发自首 。诸犯罪未发而自首者,原其罪。正赃犹征如法。

【疏】议曰:过而不改,斯成过矣。今能改过,来首其罪,皆合得原。若有文牒言告,官司判令三审,牒虽未入曹局,即是其事已彰,虽欲自新,不得成首。

【疏】议曰:劾者,推鞫之别名。假有已被推鞫,因问,乃更别言余事,亦得免其余罪,同「因首重罪」之义。故云「亦如之」。

即遣人代首,若于法得兼容隐者为首及相告言者,各听如罪人身自首法;缘坐之罪及谋叛以上本服期,虽捕告,俱同自首例。

【疏】议曰:遣人代首者,假有甲犯罪,遣乙代首,不限亲疏,但遣代首即是。

【疏】议曰:即自首不实及不尽者,以不实不尽之罪罪之,至死者,听减一等。自首赃数不尽者,止计不尽之数科之。

【疏】议曰:度关有三等罪:越度,私度,冒度。其私度、越度,自首不原;冒度之罪,自首合免。若奸良人者,自首不原。并私习天文者,并不在自首之例。

关于立功的辩护,最高法院规定立功可减轻基准刑的20%以下,重大立功可减去基准刑的20-50%的。譬如我计算过王立军的量刑情况,其中一个自首的罪,减去该罪的30%,另外四个罪名,因重大立功,每个罪名都减去30%。唐律没有立功概念,但有以少捕多、以轻罪捕重罪的自首规定。譬如唐律第38条规定“犯罪共亡捕首。诸犯罪共亡,轻罪能捕重罪首,重者应死,杀而首者,亦同。【疏】议曰:犯罪事发,已囚、未囚及同犯、别犯而共亡者,或流罪能捕死囚,或徒囚能捕流罪首”。这其实就是立功。我办的一个案件中,一个主犯的被告人劝告三个从犯投案自首,主犯作为立功处理,每协助抓一个减去半年刑,一共一年半,但这样量刑其实是有问题的,虽然是以少捕多,但是以重捕轻,不宜机械计算。

关于同案犯在逃的辩护。同案犯在逃案件,唐律规定很清晰、很实事求是,就是如果在案推卸责任,先做轻处理,如果后来查到是首犯的,则要加重处理。唐律第44条规定“共犯罪有逃亡,诸共犯罪而有逃亡,见获者称亡者为首,更无证徒,则决其从罪。【疏】议曰:假有甲乙二人,共诈欺取物,合徒一年,甲实为首,当被捉获,乙本为从,遂即逃亡,甲被鞫问,称乙为首,更无证徒,即须断甲为从,科杖一百。是名「决其从罪」。后获亡者,称前人为首,鞫问是实,还依首论,通计前罪,以充后数。”唐律对处罚错的,譬如把从犯当主犯处理的,虽然没有国家赔偿,但以后可以通过少交税或不服劳役,来抵免国家的错误,可见立法之完备。当然,法律这样规定,也是不尽公平的,譬如主犯赖昌星跑出去回来,没死,而从犯都死了,难道法律不是在鼓励出事后就跑、就推吗?!可见法律总是有漏洞的,没有完美的公平。实践中,经常发现在案犯推卸给在逃的,甚至推给一个子虚乌有的人(是一个甲乙丙丁的绰号),有个美国大片叫《非常嫌疑犯》,当事人就是在审讯室,面对对面墙上贴的报纸,编造一个作案主角“小林”,无懈可击,竟然被警方放走。其次也要注意到,同案犯不在案,无法对质,与在案的情况是肯定有所区别的,律师要从疑案从无、疑行从轻出发,以促使法院审判留有余地。宁愿放过可能的坏人,也不能冤枉好人。

关于具体罪名的辩护,以敲诈勒索为例。这是个口袋罪。重庆定赵红霞为敲诈勒索罪,也是可商榷的,因为该罪的对象是公私财物,而赵案中,是以视频要挟官员发包工程,敲诈的指向是权力,而非财产。唐律第285条规定:“恐喝取人财物,诸恐喝取人财物者,口恐喝亦是。准盗论加一等;虽不足畏忌,财主惧而自与,亦同。展转传言而受财者,皆为从坐。若为人所侵损,恐喝以求备偿,事有因缘之类者,非。

【疏】议曰:恐喝者,谓知人有犯,欲相告诉,恐喝以取财物者。注云「口恐喝亦是」,虽口恐喝,亦与文牒同。计赃,「准盗论加一等」,谓一尺杖七十,一匹加一等,五匹徒一年半,五匹加一等,三十五匹流三千里。虽不足畏忌,但财主惧而自与财者,亦同恐喝之罪。注云「展转传言」,假若甲遣乙丙传言于丁,恐喝取物五匹,甲合徒一年半,乙丙并各徒一年,是名「展转传言,受财者,皆为从坐」。「若为人所侵损,恐喝以求备偿」,假有甲为乙践损田苗,遂恐喝于乙,得倍苗之外,更取财者,为有损苗之由,不当恐喝之坐,苗外余物,即当「非监临主司,因事受财,坐赃论」科断。此是「事有因缘之类者」,非恐喝。”这个规定很好,即如果事出有因的不算敲诈,算坐赃,现在刑法没坐赃罪,则作为侵权的民事纠纷处理,因此天价的民事赔偿额,如华硕电脑被涉敲诈案,最后定性为过度维权。

下面讲我辩护的一个案子。德清陆松柏案件中,我的当事人被指控为敲诈勒索。案情是,陆松柏作为村小组长去与污染本村的化工厂谈判,双方签订赔偿合同,取钱30万后,就被刑事拘留。我就认为不构成敲诈勒索,看唐律的恐吓取财罪,是要被害人产生恐惧心理,以及有正当债务是除外的。于是我在法庭上发问,证明双方当事人之间谈判了5次,显然这是对侵权债务的民事协商,不存在非法占有之目的,法院采纳了律师意见,没认定敲诈勒索罪。顺便提及的是,庭审中最能体现律师水准的是发问与第二轮的辩护意见,如果发问能问出法官忽略的问题,问出与公诉人矛盾的问题,问出真相,则会一下子镇服法庭,而第二轮辩护意见,是临场机变,最能体现法律功底。

唐律法理的运用更多了。很多现代法律思想,是唐律发源的,譬如夜无故登门,格杀勿论,这个就是正当防卫的意思。唐律第269条规定:“夜无故入人家,诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论;若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。

【疏】议曰:「夜无故入人家」,依刻漏法:昼漏尽为夜,夜漏尽为昼。谓夜无事故,辄入人家,笞四十。家者,谓当家宅院之内。登于入时,被主人格杀之者,勿论。「若知非侵犯」,谓知其迷误,或因醉乱,及老、小、疾患,并及妇人,不能侵犯,而杀伤者,减斗杀伤二等。若杀他人奴婢,合徒三年,得减二等,徒二年之类。

问曰:外人来奸,主人旧已知委,夜入而杀,亦得勿论以否?

答曰:律开听杀之文,本防侵犯之辈。设令旧知奸秽,终是法所不容,但夜入人家,理或难辨,纵令知犯,亦为罪人。若其杀即加罪,便恐长其侵暴,登时许杀,理用无疑。况文称「知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等」,即明知是侵犯而杀,自然依律勿论。

其已就拘执而杀伤者,各以斗杀伤论,至死者加役流。

【疏】议曰:「已就拘执」,谓夜入人家,已被擒获,拘留执缚,无能相拒,本罪虽重,不合杀伤。主人若有杀伤,各依斗法科罪,至死者加役流。

还有如果碰到畜产咬人的,可以杀之,这个有紧急避险的意思。唐律第204条规定“官私畜毁食官私物,诸官私畜产,毁食官私之物,登时杀伤者,各减故杀伤三等,偿所减价;畜主备所毁。临时专制亦为主。余条准此。

其畜产欲抵啮人而杀伤者,不坐、不偿。亦谓登时杀伤者。即绝时,皆为故杀伤。

【疏】议曰:其畜产有抵啮人者,若其欲来抵啮人,当即杀伤,不坐、不偿。故注云「亦谓登时杀伤者」。其事绝之后,然始杀伤者,皆依故杀伤之法,仍偿减价。畜主亦依法得罪。

再如王泽鉴经常挂在口上的,举重以明轻、举轻以明重的类比思维,也是来自唐律的明文规定。唐律第50条规定“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;【疏】议曰:「夜无故人人家,主人登时杀者,勿论。」假有折伤,灼然不坐。又条:「盗缌麻以上财物,节级减凡盗之罪。」若犯诈欺及坐赃之类,在律虽无减文,盗罪尚得减科,余犯明从减法。此并「举重明轻」之类。其应入罪者,则举轻以明重。”

因此,可见唐律是一个法律博库。其实,作为一个律师,能使用经验和知识,还只是一个法匠,如果能从案件中提升出法理,譬如耶林对缔约过失的创见,美国学者对隐私权的提出,这个才是法学发现,这与飞机、互联网的自然科学发明,意义是一样大的。

唐律疏议序言说,法律是以刑止刑、以杀止杀,不可不慎。尽管法律规定是无罪推定,但实际上公检法都是有罪推定的,律师的辩护必须是竭尽所能地:第一、全面展示客观事实,尤其是对当事人有利的事实;第二、调取证据,最好的辩护是进攻,一个不去调取证据的律师是不合格的,公检法最担心的也是律师的举证,因为举证会打破流水线。第三、在程序上保障当事人人权。有程序,实体才可能正确,没有程序,实体就无保证。第四、让保证正确适用法律。律师的辩护,是攻其一点不及其余,而公检是要组织证据链的,破坏容易建设难,所以辩护一定要找到发力点,不要去面面俱到的十面埋伏,千刀会不如一刀精。公检法的案子很多,精力没有律师那么集中的,律师要充分自信,接到一个案子后要如胡适的“大胆假设,小心求证”,坚持自己的独立判断和辩护,而如果与当事人的辩护策略不合,则应退出辩护(司法实务中,也可以周全辩护,两个律师分工,一个辩无罪,一个辩罪轻,但一个律师不宜,否则则会陷入自相矛盾中。

去年,我看的最多的电视是《中国好声音》,但那是表演,而在生活中,我们律师为受冤屈的当事人发出无罪的声音,才是人世间最好的声音。

 

http://blog.sina.com.cn/s/blog_5f7396520102e50k.html

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