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斯伟江:私企原罪和文化制度

2014-04-26 16:29 上海律师 浏览: 我要评论 字号:

摘要: 照理,我们这个搞过多年一大二公的国家,该更珍惜私有财产。只是,这个珍惜,更多的是在民间,个人,而制度方面,经济制度的巨大改变,但公法制度的改变有限,让如雨后春笋般冒出来的私有财产,暴露在缺少制约的公权力面前,犹如让西门庆看管一群美妇人,这个后果,就可想而知...

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照理,我们这个搞过多年一大二公的国家,该更珍惜私有财产。只是,这个珍惜,更多的是在民间,个人,而制度方面,经济制度的巨大改变,但公法制度的改变有限,让如雨后春笋般冒出来的私有财产,暴露在缺少制约的公权力面前,犹如让西门庆看管一群美妇人,这个后果,就可想而知了。当然,事情远非那么简单,《金瓶梅》中,美妇人也会勾结西门庆去侵害别人,缺乏权力制约,是霍布斯描述的人人为敌的原始状态。  

一、重庆打黑

重庆打黑,打掉的所谓黑帮,几乎都是民营企业家,而打掉这些民营企业家时,经过喉舌舆论的宣传,通常观察,民众大多对此拥护。原因,除了民众多是被蒙蔽的之外,这种宣传符合民众的教育,日常经验和合理想象。无官不贪,富人原罪。因此,民众大多会乐见这种政府杀富。另外,由于民营企业家的经营多时有些不正规之处,希望通过部分的内幕交易来获取一些所谓的宽恕,有的选择抗争,但无人相信他们的清白。这些现象背后的制度,文化成因是值得分析的。

从人性的角度,很容易理解。世俗衡量人成功的,无非是权力和金钱。而当人得到权力是,他(她)最喜欢什么?金钱,性。喜欢女人也需要钱,赢者通吃。因此,权力最需要的仍是钱。谁的钱最多,除了银行,就是私营企业家。国营企业的钱不能抢。因为大家都有一个老头子,而且国企领导其实也是官。因此,如何建立制约这些欲望的制度,是任何一个法治社会的问题。在谈到制度之前,让我们先把焦距调得远一点。

二、文化的基因

记得秦晖教授说过,制度有优劣,文化无高下。此话对极。在西方文化的一个主要来源:基督教中,耶稣曾说过,富人进天堂,比骆驼金针眼还难。《马太福音》。“如果你想要成为完人,就去变卖你的所有,分给穷人”。在这一源流下,西方文化的部分中,也包含了富人的原罪。西方文化的另一希腊罗马源流,罗马法的传统中,建立了一套保护财产的严格法律制度,后来罗马法的复兴,结合教会中托马斯阿奎那等解读圣经,强调了对私有财产的保护,也可以说,没有单一的文化基因。

而在中国,孔子就说过,“富贵可求,虽执鞭之士,吾亦为之。”,不义而富且贵,富贵于我如浮云。其实是强调正当的富贵,是正义的。孟子曾说过,民有恒产,始有恒心。因此,也不能说,中国的文化远基因中,并非天然带有富人原罪的基因。

两种文化的后世变向,其实,和后来的历史演进途径有关。可以说,每一张文化中,都会包含一些不同的种子,关键是后来什么样的历史,或者什么样的人,想种什么样的种子。执政者六经为我所用,也就是这个道理 

三、公社非中国的国粹

中国革命以打土豪分田地为经济支柱,然其奉正朔为公有制。其奉为《圣经》的《资本论》上说“资本主义来到世间,每一个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。马克思在其时代,作为一个犹太愤青,其实受宗教影响不小。一个在图书馆空想的哲学家,致力于一个人间天堂。其理论同情弱者,针砭时弊,但,没有看到资本主义的自我调整能力。尤其是民主制度,下层民众的选票,工会的权利,法治对私有财产的保护,没有让工人革命在欧洲发达国家爆发。他的思想如同他的前辈,托马斯莫尔的名著《乌托邦》的名字一样,在当时的欧洲,真的只是一种空想社会主义。

然后,亚欧之间的列宁,在俄国却是实实在在取得了政权,取得政权的方式,不是经典作家所想象的资本主义到垄断资本主义时崩溃,而是沙皇俄国在内外交困时,崩溃了。俄国和中国一样,“在所有实际发生的社会革命中,农民造反才真正构成了关键性的起义因素,而且在法国,俄国和中国革命中也确实如此。—因为农民才是这些农业国家的主要生产阶级”[1]。沙皇亚历山大一世也曾和光绪一样,力主改革,并实施了部分改革,然而,他被暗杀,也中断了俄国渐进改良的道路。(暗杀的参与者之一,就是列宁的哥哥,他被判死刑,对列宁影响很大)。

俄国一样的是,中国革命也是农民起义,我们的教科书赞美农民企业,如太平天国,实际上就是寻找本土合法化的历史依据。犹如,英国革命和美国革命,史学家称之为姐妹革命,苏俄革命和中国革命,完全可以称之为师徒革命,虽然,我们称苏联为老大哥,但,自孙中山先生开始,就是以俄为师。国共原来是兄弟之争。

中国革命,和历代农民企业结果不同的一点是,以前打天下之后,分赏功臣,厘定私权。而中国革命,土地改革,(打土豪,分田地),似乎是打天下时的权宜之计。一旦权力巩固,相信公有制乌托邦新中国,按照斯大林模式,实行的是公有制。这和苏联是一样的。但是,列宁时期,其实是实行了多种成分的新经济政策,彼时,邓小平也在苏联,按照哈佛傅高义的说法,中国改革开放的经济政策,或许是邓受留苏时期的影响。

1928年斯大林放弃列宁的新经济政策,实现了农村集体化,并按照指令性计划实现工业化,取得了一定的成就。1949年中国共产党取得政权后,仿照苏联模式,也实行公有制。在中国,真正开天辟地是的事情,就是实行公有制。这完全是一套新的制度,也是一条消灭私有财产的路。按照哈耶克的说法,这是一条通往奴役之路。事实上,确实也是如此。

如考察公有制的思想来源,无疑在西方,柏拉图《法律篇》,“古谚云,朋友共有一切,若人们看到这一原则尽其可能第贯彻于整个城邦,那么这个城邦和政体就是最佳的,其中的法律原则是最好的。这样的一种境况-无论它现在存在于某个地方还是将来会存在于某个地方——之中的妻子,孩子和一切财产共有,被称为私有的所有东西在一切地方以一切方式从我们的生活中根除”[2]。而第一个基督教的公社呈现在《使徒行传》第2节和第4节中,第一批基督徒弃绝私有财产,践行财务公社[3]。后来的基督教方济会也有类似的行为。包括后来的巴黎公社,这种公有制的来源,从来不曾在中国生根发芽过,在西方也只是一种乌托邦,法国大革命时期,昙花一现,暴力浇灌了这朵理想之花。

然后,最后,却被苏联和中国等国家,拿来大规模的实现了。当然,这种实现,可以说,是出于一种弱国追赶强国的心态下,是强国梦的途径之一。苏联前期的所谓成功,让后发的中国等国家人为,这确实不是乌托邦,而是经过实证检验的“真理”。可惜的是,列宁说过,笑到最后的人,才是笑得最好的人。

四、公有制的遗产

略过这几十年总所周知的中国历史,到邓小平时代的改革开放,中国从公有制经济,转为多种经济共存的新经济政策,但是,以公有制经济乌托邦为基础的几十年教育,给民众的思想带来的不良影响仍广泛存在。简述如下:

1 、马克思的剥削理论。

这个不用多说。但这个理论,会让民众认为,即便诚实经营,也是剥削而来。因此,财富天然是不正当的,是有原罪的。杀富济贫似乎就有了正当性。

2、私有财产的恩赐理论。

经常会有人感恩国家和党[4],认为是政策好,才有致富的机会。作为企业家也这么认为。从感情上来说,自然,小平的改革开放,和“让一部分人先富起来”,比原来的政策自然好上百倍。这是因为,原来的残酷让我们有了比较。但,历史和理性告诉我们,私有财产是自古以来就有的。这几乎和中国历史一样长。如剑桥大学的一个教授所说,“自古至今,为私有财产辩护一直是哲学,神学和法律话语的一个特征[5]”。因此,小平所作的,无非是拨乱反正,是中兴,不是恩赐,是一部分人自然就会富起来。但,理论上是无需皇恩浩荡的。这是正常社会的人权。可惜的是,有的政府官员也有这种心态,认为富人的私有财产是赐予的。政府给你的,政府也可以取回去。很多民众也这么认为,这是典型的斯德哥尔摩综合征。根子在教育宣传。

3、国有企业私有化过程中的原罪。

由于缺乏监督,国有企业私有化过程中,出现的内部人收购和官员为各种目的贱卖的情况。这是以后转型是,必定会碰到的议题。

4、国有企业仍然占有一些关键垄断性行业,导致市场规则被破坏,很多私营企业作为供应商,服务生,必须去和这些垄断企业打交道。在破坏市场规则的同时,也是原罪多发地带。

五、私营企业七宗罪的制度来源

1、 我国仍不是真正的市场经济

经济领域仍不完全开放,导致私营企业进入灰色地带,构成非法经营罪。非法经营罪,实际是以前计划经济时,投机倒把罪的演变,无非是换了一个马甲而已。计划经济时代,你未经许可做买卖,就是犯罪,现在,在一些需要经过许可的领域,甚至是法律没有禁止的领域,你进入,就是违法犯罪。严格意义上来说,我国的公法,刑法,行政法领域,仍没有完全和市场经济配套。

2、税负重,导致企业避税产生的原罪

我国大部分税务征收法律依据来自国务院,而不是全国人大制定。如果全国人大立法,虽然改变不会太多,但是,目前人大立法的程序相对比较复杂,因此,人大立法比行政立法,要理性些,也更有利于保护私营经济。

总体我国税负偏重,福布斯杂志称,中国的税负痛苦指数居全球第二。私营企业会本能地避税,但是,我国税务征收解释权,都在税务局,又极容易被查处。虽然刑法修改后,刑事责任可能性减小,然而,税务处罚的自由裁量权仍是很大,正因为自由裁量权大,因此,很难通过行政诉讼去挑战它。事实上,也很少有企业敢和税务机关打官司。因为,即便你赢了这场官司,也会死在别的税务项目上。

3、国有资产的处置上,官员的权力缺乏制约

由于国家垄断了土地,矿场等基本生产资源,而出卖这些资源时,又不够透明和公正,官员的权力相当大,其寻租腐败的机会就很大。因此,但私营企业要取得这些资源时,主动或者被动去行贿的可能性就很大。法律虽然规定了国有资产,土地使用权要拍卖,但是,在拍卖配套的法律,法律的执行机制上,大家都知道,要有关系才能拿到土地。万科号称的做地产,不行贿,和朱镕基总理在国家会计学院题词的“不做假账”,其实是方向证明了,行贿的广泛存在。笔者,最近办理的一个敲诈勒索罪的刑事案件中,山西忻州的一个房地产公司,其中发现三张行贿清单,名单中,其中给房地局局长100万元,其他各级领导也有涉及。这只是很小的一个例证。

这个因素的反面是,当官员在政治斗争中失利,随之倒霉的企业家也不少。按照承办律师的描述,贵阳的黎庆洪黑社会案,也是一个因为政治人物失势而无辜牵连的一个私营企业家。即便不是,我们看到大连的很多企业家被调查,也是一个近例。

4、 缺乏保护私有财产的法治机制

虽然我国宪法修正案写入了保护私有财产,但是,这仅仅是纸面上的法律,要让法律活起来,必须有独立的法官,独立的检察官,和对公权力有制约力的新闻媒体等配套。因此,重庆,贵州都出现了公权力随意打击私营企业家,没收私有财产。浙江的吴英案,媒体报道,案子未审结,东阳的公安机关已经将吴英公司的财产大量拍卖,而且拍卖的过程不透明,不公正。这已经是私营企业极为发达的浙江,而在重庆打黑过程,新闻的报道看,对私营企业财产的剥夺,更是触目惊心。

在2008年,最高法院院长易人之后,作为正义最后一道闸门的法院,更倾向于调解,而不是通过判决来确立规则,保护私有财产。在出现对私营企业财产的不当处置后,法院也不是依据法律规定,来严格要求公安、检察机关依法行事,而是装作不看见,即便有律师提出来,法院也会置之不理。虽然,在中国司法系统的话语体系中,法院并非最强势,但是,一种自愿阉割的状态,只会让其他缺乏制约的部门,更加专横。

与此同时,由于行政权力的缺乏制约,也出现了私营企业家或者其他人,借公权力来打击竞争对手。陕西榆林波罗煤矿争夺战中,陕西省政府就发函给最高法院,干涉一个民事案件,其背后,就是行政权力插手一个大型煤炭的投资,原本一个民营企业家赵发琦投资了波罗煤矿,后该煤矿发现储量很大,行政机关就横刀夺爱,将其给了另外一个民企,最后,赵发琦被抓入狱。

5、检察院等反腐指标化的受害者

有的检察院,纪委每年有一定的抓一定级别官员的任务,因此,他们会主动选择一些领域,如交通,建筑,本着无官不贪的原罪,先抓私营企业主,然后刑讯以取得口供,再抓官员。企业家无辜受害的案例也不少。当然,法律规定的模糊之处,如虚报注册资金罪,行贿罪等让公权力机关,可以发现,几乎是无风险办案,因为,民营企业多少有些经营不正规之处。

因此,公法领域的不进步,是导致目前私营企业财产得不到保护的主要原因。除此之外,笔者还点出一些其他的不足。

六、其他私营企业保护不力的因素 

1,缺乏足够的媒体守护神

我国没有新闻法,新闻机构的充分竞争也不存在。因此,媒体管制严的后果之一是,当竞争对手或者官方媒体抹黑私营企业时,私营企业缺乏足够多的有公信力的媒体来纠正。且不论重庆打黑中所谓的黑社会老大,无其他途径来帮他们说出自己的声音。即便无政治操控的情况下,如达芬奇家具的案例,最后,《新世纪》杂志虽然大幅文字试图去澄清,达芬奇家具确实是意大利制造,仍无法挽回央视之前的抹黑。

媒体是社会的聚光灯,当公权力肆意作恶时,没有这种聚光灯来曝光,只能让作恶者,肆无忌惮。中国网络虽然相对自由,但是,对其的掌控也是愈来愈严格,对微博的注销等,法院根本不会受理,也没有任何其他救济渠道,这一些,表明,中国的新闻法治道路道阻且长。

2、私营企业缺乏自己的政治代表

这个话题有些敏感,但是,我国的全国工商联等,毕竟不是一个有政治权力的机构。民营企业虽然可以入党,甚至当全国人大代表,但是,这更多是一种政治地位的象征,而不是真正可以行使权利的工具。民营企业家也深知这一点,因此,他们会听从上面的指示,而不是内心的指示。进入人大政协,只是和有权人物接近的机会,这某方面,只是增加了权钱交易的几率,而不是自己的政治力量进入了代议机构。

七、出路和清算

在目前的情形下,如人饮水,冷暖自知,无疑,困境及如何自保,民营企业家本身比笔者更清楚。他们的选择也是多种多样。有的明哲保身,有的移民海外,求一身份。有的,加紧编织自己的关系网,以求风雨来临时,得以遮风挡雨。事实上,除了避居海外,暴风雨来临时,在国内的谁也挡不住。

民营企业的原罪是否会被清算,取决于中国今后的政治方向。如果是健康民主化,将不会大规模清算。因为,健全民主化,必定会强调社会和解。私营企业家作为一股重要的社会力量,会有自己的议员代表,在行政理论中,也会有较大的影响力。以台湾为例。马英九此次竞选,最后关头上百位企业家登报挺马。另外,独立的司法制度,没有刑讯逼供,另外时间久远,证据缺失等都无法清算。清算原罪只能是政治原罪,手上有鲜血的。这点从东欧,南美的转型上都可以得出经验。

而转型不成功的俄罗斯,尤科斯石油公司的霍尔多夫斯基的案子,并不是个案,之前的一些俄罗斯寡头大多被普京一一清算,除了他们自己积极介入政治之外,和俄罗斯民主法治不发达有关系。因此,如果走回头路,或者民粹主义的畸形民主,甚至走普京的路线,仍会出现清算原罪的可能。因为,如上所说,软的多年公有制流毒,硬的法治制衡的缺失,都极容易让民粹流行,执政者接富人的人头财产,来点缀自己的王冠。西南一隅,岂无来者?

这上述原罪的制度因素中,改革司法体制,改良媒体环境是最主要的,在此之后,方能再推行国有企业改革,目前是进退两难,如前所述,目前的状态下,只能导致国有资产流失,不改革,弊端犹存,且导致以后的改革议题大大增加,而改革议题越多,转型就越困难。如在司法,媒体改革取得进步,民族矛盾得以减缓,中国的转型将会更顺利,等解决民主问题之后,再来解决民族问题。

八、不是尾声

在当前的生态下,私营企业,恐怕多少都要找点保护神,不然,这随意的风神雨神,就会随时吹进企业家的屋子。在情感上,很多企业家认为自己是安全的。事实上,理性和逻辑告诉我们,没有一个是安全的。民营企业家不能对威权政治抱太大期望,家大业大未必安全,相反,任何一次政治势力的变化,家大业大的人风险最大,不但因为,政商结合的紧密。一荣俱荣,一损俱损。而且,因为,楚人无罪,怀璧其罪。

私营企业家应该从改良上述土壤、制度为己任,利用自己的财力人力,破除多年教育的乌托邦思想,宣传法治民主,并身体力行(此点尤其重要)。要帮助自己,就得先帮助别人。能力越大,责任也越大。市场经济,证明了一些企业家,确实是人中之龙凤,但是,如果没有一个可以保护所有人的法治体制,成也萧何,败也萧何。屠龙戮凤,重庆前车之覆,华夏后车之鉴。

本文删节后发表于《中国改革》杂志最新一期

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